La période suspecte et les nullités en faillite¶
La période suspecte est l'une des armes puissantes dont dispose le curateur pour protéger la masse des créanciers. Elle désigne la période qui précède le jugement déclaratif de faillite, pendant laquelle certains actes posés par le failli peuvent être annulés si l'objectif était de favoriser certains créanciers ou de soustraire des actifs aux créanciers collectifs.
Pourquoi la période suspecte existe-t-elle ?¶
Lorsqu'un débiteur sait qu'il va être déclaré en faillite, il peut être tenté d'organiser sa situation à son avantage : rembourser en priorité ses proches, donner des biens à sa famille, hypothéquer des actifs en faveur de créanciers complaisants, ou vendre des biens à un prix dérisoire à des personnes liées. Sans mécanisme correcteur, ces actes lèseraient l'ensemble des créanciers.
La loi y répond en permettant au curateur d'annuler certains actes réalisés avant la faillite. L'annulation a un effet rétroactif : les actifs ou leur contre-valeur réintègrent la masse, augmentant le dividende de tous les créanciers.
La période suspecte n'est pas automatique : un préalable indispensable¶
L'ouverture d'une période suspecte n'est jamais automatique. Par défaut, le tribunal fixe la date de la cessation de paiements au jour du jugement déclaratif de faillite. Tant qu'il en va ainsi, il n'y a pas de période antérieure pendant laquelle des actes pourraient être annulés : tous les mécanismes décrits plus bas restent inopérants.
Pour pouvoir mettre en œuvre les nullités, le curateur doit donc effectuer une démarche spécifique auprès du tribunal de l'entreprise : démontrer, sur la base d'éléments concrets (impayés répétés, protêts, comptes durablement à découvert, dettes ONSS/fisc anciennes, refus de crédit, ébranlement du crédit caractérisé), que la cessation de paiements était en réalité avérée à une date antérieure au jugement déclaratif. Le tribunal peut alors reporter la date de cessation des paiements, dans la limite légale de six mois maximum avant le jugement. Ce n'est qu'une fois cette date reportée que s'ouvre la « période suspecte » à proprement parler.
Sans report de la date de cessation de paiements, pas de nullités possibles
La fixation judiciaire d'une date de cessation des paiements antérieure au jugement est un préalable indispensable. Sans cette décision du tribunal, le curateur ne peut envisager aucune des actions en nullité décrites ci-dessous — qu'il s'agisse de nullités de plein droit ou de nullités facultatives. C'est la première étape stratégique à examiner pour toute opération suspecte antérieure à la faillite.
L'exception : l'action paulienne¶
Le Livre XX du Code de droit économique réserve toutefois une voie distincte : l'action paulienne. Cette action permet au curateur de faire déclarer inopposables à la masse les actes accomplis par le débiteur en fraude des droits de ses créanciers, indépendamment du moment où ils ont été posés et donc sans qu'il soit nécessaire d'obtenir au préalable le report de la date de cessation des paiements. Elle vise typiquement les opérations d'organisation frauduleuse d'insolvabilité — transferts à des proches, montages destinés à mettre des actifs à l'abri — commises avant l'ouverture de toute période suspecte ou en dehors de ses bornes temporelles.
L'action paulienne reste cependant un cas spécifique et techniquement exigeant : le curateur doit prouver la fraude, c'est-à-dire la connaissance par le débiteur du préjudice causé à ses créanciers et, pour les actes à titre onéreux, la complicité du tiers cocontractant. Cette charge probatoire est sensiblement plus lourde que pour les nullités de la période suspecte, où il suffit de démontrer que l'acte tombe dans une catégorie visée par la loi. En pratique, l'action paulienne est donc réservée aux situations où le report de la cessation des paiements ne suffit pas — soit parce que l'acte frauduleux est antérieur de plusieurs années à la faillite, soit parce qu'aucun report n'a pu être obtenu.
Les nullités de plein droit¶
Les nullités de plein droit s'appliquent automatiquement, sans qu'il soit nécessaire de démontrer la mauvaise foi ou la connaissance de l'état de faillite par le tiers. Il suffit de prouver que l'acte entre dans l'une des catégories visées par la loi et qu'il a été posé pendant la période suspecte, c'est-à-dire entre la date de cessation des paiements fixée par le tribunal et le jugement déclaratif (au maximum six mois). Il n'existe pas, pour chacune de ces catégories, de sous-délai propre plus court : c'est l'ensemble de la période suspecte qui est concerné.
Les actes à titre gratuit et les contrats déséquilibrés¶
Sont nuls de plein droit tous les actes de disposition à titre gratuit consentis pendant la période suspecte — donations, libéralités, abandons de créance — ainsi que les contrats à titre onéreux dans lesquels ce que le failli a donné excède notablement la valeur de ce qu'il a reçu en retour (vente à prix dérisoire à un proche, achat à prix surfait, etc.).
Les paiements de dettes non échues et les paiements anormaux¶
Sont également nuls de plein droit, lorsqu'ils interviennent pendant la période suspecte :
- tout paiement d'une dette non échue, quel qu'en soit le mode (espèces, virement, transport, vente, compensation) : payer par anticipation une dette dont l'échéance n'est pas atteinte favorise sans raison légitime le bénéficiaire au détriment des autres créanciers ;
- tout paiement d'une dette échue effectué autrement qu'en espèces ou par effets de commerce — c'est-à-dire par dation en paiement (remise d'un bien à la place du numéraire dû), compensation conventionnelle hors usage, cession de créance en règlement, ou tout autre mode de paiement non communément utilisé. Si les parties avaient convenu dès l'origine de ce mode de paiement (par exemple un contrat prévoyant explicitement la remise en nature), le caractère anormal disparaît et l'acte échappe à cette nullité.
Les sûretés constituées pour des dettes antérieures¶
La constitution, pendant la période suspecte, d'une hypothèque conventionnelle, d'un gage, d'une antichrèse ou d'une autre sûreté réelle pour garantir une dette antérieurement contractée, est nulle de plein droit. Exemple typique : un débiteur en difficulté qui accorde une hypothèque à sa banque en garantie d'un prêt consenti deux ans plus tôt sans sûreté ; cette hypothèque tombe et la banque perd son rang préférentiel pour redevenir simple créancier chirographaire.
Les nullités facultatives¶
Les nullités facultatives nécessitent que le curateur démontre deux éléments : le préjudice subi par la masse (l'acte a appauvri les actifs disponibles pour les créanciers) et la connaissance de l'état de faillite par le tiers au moment de l'acte. La période pendant laquelle ces actes peuvent être attaqués est plus longue.
Les actes à titre gratuit¶
Les donations ou libéralités consenties par le failli avant la faillite sont attaquables. Si la donation a été réalisée dans les six mois précédant le jugement, la nullité est quasi automatique (le préjudice est présumé). Si elle est plus ancienne — jusqu'à dix ans avant le jugement pour les libéralités frauduleuses —, le curateur doit prouver l'intention frauduleuse et la connaissance par le bénéficiaire.
Les ventes à prix dérisoire¶
Une vente à un prix manifestement inférieur à la valeur réelle du bien, consentie à un proche ou à une personne liée au failli, peut être annulée si le cocontractant avait connaissance de l'état de faillite. La différence entre le prix payé et la valeur réelle du bien réintègre la masse.
Les paiements en connaissance de la cessation de paiements¶
Un paiement ordinaire d'une dette échue peut également être attaqué si le créancier bénéficiaire savait, au moment du paiement, que le débiteur était en cessation de paiements. Cette connaissance doit être prouvée par le curateur — un simple soupçon ne suffit pas. La preuve peut résulter de correspondances, de réunions de créanciers, de refus de crédit publics ou d'autres éléments objectifs.
Les conséquences d'une annulation¶
Lorsqu'un acte est annulé, son effet est rétroactif : il est censé n'avoir jamais existé. Le bien ou la somme d'argent concerné réintègre la masse faillie. Le tiers qui avait bénéficié de l'acte annulé récupère éventuellement une créance chirographaire pour la valeur qu'il avait apportée en échange — mais cette créance sera payée au rang chirographaire, c'est-à-dire souvent très peu ou rien.
Tiers contractants : vérifiez avant d'accepter un paiement
Si vous êtes fournisseur ou créancier d'une entreprise en difficulté, soyez prudent avant d'accepter un paiement inhabituel, une remise d'actifs en paiement d'une dette, ou une sûreté tardive sur un crédit ancien. Ces opérations peuvent être annulées par le curateur après la faillite, vous obligeant à restituer ce que vous avez reçu.
Ce que cela signifie pour les dirigeants¶
Les dirigeants qui ont organisé des actes tombant dans la période suspecte — pour avantager des proches, soustraire des actifs ou protéger certains créanciers — s'exposent non seulement à l'annulation de ces actes, mais aussi à des actions en responsabilité civile et, dans les cas les plus graves, à des poursuites pénales. Le cumul est possible : l'annulation de l'acte et la condamnation personnelle au comblement du passif peuvent se cumuler.
Pour comprendre les sanctions encourues en cas de faute grave de gestion, consultez la liquidation des actifs et les actions en responsabilité des dirigeants.
Questions fréquentes¶
Un créancier qui a été payé normalement risque-t-il de devoir rembourser ? Si le paiement était ordinaire (dette échue, paiement en numéraire) et que la date est antérieure à la période suspecte précédant le jugement, le risque est faible. En revanche, si vous saviez que l'entreprise était en cessation de paiements au moment du paiement, le curateur peut tenter d'annuler ce paiement.
Le curateur est-il obligé d'exercer ces actions ? Non. Le curateur exerce ces actions lorsque l'intérêt de la masse le justifie — c'est-à-dire lorsque les montants en jeu sont significatifs et que les chances de succès sont raisonnables.